OFFRE DE REPRISE D'ENTREPRISE
Auteurs : Violaine Reymond,Nicolas Rosain,Claire Garcia,Ghislaine Betton
Publié le :
01/12/2020
01
décembre
déc.
12
2020
ETENDUE DE LA GARANTIE DE L’AUTEUR DE L’OFFRE EN CAS DE SUBSTITUTION DE CESSIONNAIRE
Violaine Reymond, Nicolas Rosain, Claire Garcia et Ghislaine Betton font le point sur le sujet…
Dans le contexte sanitaire actuel, le nombre de cessions d’entreprises à la barre du Tribunal risque de considérablement augmenter dans les prochains mois.
Les plans de cessions étant voués à se multiplier, il est particulièrement important que chaque acteur ait à l’esprit les différentes règles régissant ce mécanisme complexe.
Dans le cadre d’un plan de cession, il n’est pas rare qu’une nouvelle personne se substitue à l’auteur de l’offre de reprise initiale. Ce mécanisme est notamment fréquent dans le cas où l’offre de reprise a été formulée par une personne physique, qui va ensuite se substituer une société nouvellement constituée après que l’offre ait été retenue par le Tribunal.
L’article L642-9 al. 3 du Code de commerce pose deux conditions à cet égard :
- La substitution de cessionnaire doit être autorisée par le Tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession ;
- L’auteur de l’offre initiale reste garant solidaire avec le cessionnaire substitué de « l’exécution des engagements qu’il a souscrits ».
Pour répondre à cette question, il convient dans un premier temps de s’intéresser au contenu de la garantie de « l’exécution des engagements » prévue par le Code de commerce.
La jurisprudence a très tôt affirmé que la garantie de « l’exécution des engagements » recouvrait l’engagement de poursuivre le contrat mais pas l’engagement de veiller à la bonne exécution des contrats cédés par le plan (Cass. Com. 7 janv. 2003, n° 00-14.120).
Cette jurisprudence a été confirmée à de nombreuses reprises et notamment en 2016 où la Cour de cassation a rappelé que l’auteur de l’offre était garant de la poursuite des contrats qu’il s’était engagé à continuer dans le plan mais pas de la bonne exécution des obligations du cessionnaire substitué envers les cocontractants cédés (Cass. com. 12 juill. 2016, n°15-16.389).
Ainsi, la Cour de Cassation fait de la société substituant l’auteur initial de l’offre, désignée comme repreneur une fois sa formation acquise la seule entité engagée à l'exécution des contrats compris dans le plan de cession.
En pratique, cela a deux conséquences :
- Du point de vue des créanciers de la société reprise : si le cessionnaire substitué est défaillant et ne respecte pas ses obligations, ces derniers ne pourront pas demander paiement à l’auteur initial de l’offre ;
- Du point de vue du candidat repreneur : ce mécanisme lui permet d’être sécurisé sur l’étendue de sa responsabilité en cas d’exercice de sa faculté de substitution suite à l’offre de reprise.
- Que l’auteur de l’offre initiale n’était pas tenu de s’acquitter des échéances d’un prêt transféré impayées par le cessionnaire substitué, sauf engagement personnel de sa part (Cass. Com. 30 janv. 2019, n°17-15.036).
- Que l’auteur de l’offre initiale n’était pas tenu de s’acquitter des loyers impayés par le cessionnaire substitué (Cass. Com., 7 octobre 2020 n°19-11.759).
La possibilité d’accroître, par les termes de l’offre de reprise, l’étendue de la garantie de l’auteur initial de l’offre fait dès lors naître un nouvel enjeu majeur.
Les différents acteurs, tant les candidats repreneurs que les créanciers, doivent avoir conscience de l’importance capitale du formalisme, et de la définition claire et sans équivoque de l’étendue de la garantie de l’auteur de l’offre de reprise en cas de substitution de cessionnaire, dès la rédaction du plan de cession.
Par exemple, dans l’espèce soumise à l’appréciation de la Cour de Cassation dans son arrêt du 30 janvier 2019, la société auteure initiale de l’offre s’était engagée à « maintenir sa garantie financière en faveur de l’activité objet de l’offre ». La Cour de cassation a considéré que cela ne valait toutefois pas accord de l’auteur de l’offre d’étendre sa garantie.
De même, dans l’espèce soumise à l’appréciation de la Cour de Cassation dans son arrêt du 7 octobre 2020, six ans après le plan de cession intervenu, le conseil d’administration de la société auteur de l’offre, avait autorisé la société à se porter garant de la société cessionnaire substituée. Une nouvelle fois, la Cour a considéré que cela ne vaut pas accord de l’auteur de l’offre d’étendre sa garantie.
En pratique, les juges du fond se livrent à une appréciation in concreto et réclament dès lors la plus grande clarté de la clause étendant la garantie de l’auteur de l’offre à l’exécution des obligations du cessionnaire substitué. Cette extension ne peut se déduire ni plan ni de faits rapportés.
Les créanciers et repreneurs doivent dès lors être extrêmement vigilants dans la rédaction du plan de cession et expressément prévoir l’extension de la garantie et ses limites, notamment en nommant et en visant de manière précise l’extension de cette garantie.
En résumé :
- les créanciers doivent savoir que l’auteur de l’offre, s’il est garant de la poursuite des contrats par le cessionnaire substitué mais pas de leur bonne exécution. Ils peuvent prévoir un accord pour contourner cette règle mais celui-ci doit être clair et non équivoque, ne pouvant simplement se déduire du plan.
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