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Entreprises en difficulté

Entreprises en difficulté

Auteurs : David Toursel, Nicolas Rosain, Ghislaine Betton
Publié le : 12/01/2021 12 janvier janv. 01 2021

DE L’EFFICACITE DES SURETES REELLES POUR LA DETTE D’AUTRUI

Lors de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une société, les créanciers titulaires d’une sureté tendent à se « précipiter », afin d’actionner leur garantie et être payés par préférence.

Le premier réflexe du créancier va être naturellement de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur. 

Néanmoins, la logique de la procédure de déclaration de créance va pouvoir se retrouver bouleversée, dans la situation où une société a constitué une sureté réelle pour la dette d’un tiers, et que cette société constituante est soumise à une procédure collective.

La société constituante est celle qui va consentir une sureté au créancier afin de garantir le remboursement de l’emprunt accordé à la société tierce. 

Le traitement du bien donné en garantie à l’égard de la procédure collective est longtemps resté en suspens, mais la Cour de cassation vient d’apporter une réponse précise à travers deux arrêts récents. 

Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 17 juin 2020, n°19-13.153 ; Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 25 novembre 2020, n°19-11.525

La Haute juridiction était amenée à se prononcer sur l’articulation épineuse du droit des suretés et du droit des entreprises en difficulté. 

Dans chacune des espèces, une société avait consenti, en garantie d’un emprunt contracté par une société tierce auprès d’établissements financiers, une sureté réelle – un nantissement de parts sociales pour l’un, un « cautionnement hypothécaire » sur un terrain pour l’autre. 

Une procédure collective a été ouverte à l’encontre de la société tierce, puis autre à l’encontre de la société ayant constituée la sureté. 

Les établissements financiers ont logiquement voulu actionner le mécanisme de leur sureté, en déclarant leur créance à la procédure collective de la société constituante dans le premier cas, et en intentant une procédure de saisie immobilière dans le second.

La question centrale était de savoir si une telle sureté réelle, consentie en garantie de la dette d’un tiers, pouvait se réaliser durant la procédure collective du constituant. 

La Cour de cassation avait déjà affirmé, à plusieurs reprises, le principe selon lequel « une sureté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui » (Cour de Cassation, Chambre Mixte, 2 décembre 2005, n°03-18.210). 

De ce fait, en droit des suretés, cette sureté réelle – telle qu’une hypothèque immobilière, un gage ou un nantissement – n’est pas considérée comme un cautionnement et ne peut bénéficier de ces dispositions spécifiques, comme le souligne régulièrement la Chambre commerciale (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 12 avril 2018, n°17-17.542). 

Il restait à appliquer cette jurisprudence au droit des entreprises en difficulté et à en tirer toutes les conséquences. 

La première question soulevée était la suivante : le bénéficiaire d’une sureté réelle, consentie en garantie de la dette d’autrui, peut-il déclarer sa créance à la procédure collective de la société constituante ? 

L’article L622-24 du Code de commerce prévoit que chaque créancier, dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, doit déclarer sa créance au mandataire judiciaire dans un délai de 2 mois à compter de la publication dudit jugement.

En application de ce texte, le bénéficiaire d’une sureté réelle pour autrui devrait pouvoir prétendre à l’inscription de sa créance au passif de la procédure collective du constituant. 

Dans son arrêt du 17 juin 2020, la Chambre commerciale répond par la négative, en ce que, une telle sureté n’impliquant aucun engagement personnel du constituant, le créancier ne peut agir contre lui, car il n’est pas son débiteur. 

La sureté n’est qu’un accessoire à la dette du débiteur principal et le constituant n’a aucune dette envers le créancier. N’étant pas créancier du garant, le bénéficiaire de la sureté ne peut agir en paiement contre lui. 

Cela ne veut pas dire pour autant que la sureté réelle devient inefficace pendant la procédure collective du constituant, mais le droit du créancier bénéficiaire se trouvant hors procédure collective et le bien objet de la sureté dans le gage commun des créanciers, le problème de la réalisation hors procédure de la sureté restait en suspens. 

La seconde question soulevée était la suivante : le bénéficiaire d’une sureté réelle consentie en garantie de la dette d’autrui est-il soumis à l’interdiction ou l’arrêt des voies d’exécution contre le constituant en procédure collective ? 

Dans l’espèce de l’arrêt du 25 novembre, la banque – bénéficiaire de la sureté – avait intentée une procédure de saisie immobilière sur le bien donné en garantie, mais elle s’était vue opposer la règle de l’arrêt des voies d’exécution du fait de l’ouverture de la procédure collective du constituant. 

En effet, l’article L622-21 du Code de commerce dispose que le jugement d’ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute procédure d’exécution de la part du créancier, sur les meubles et immeubles du débiteur. 

La jurisprudence considère à cet égard que, tant que la vente de l’immeuble n’est pas devenue définitive avant le jugement d’ouverture, la saisie-immobilière à son encontre est arrêtée (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 4 mars 2014, n°13-10.534). 

Dans son arrêt du 25 novembre 2020, la Haute juridiction va pourtant affirmer que le bénéficiaire d’une sureté réelle consentie en garantie de la dette d’autrui n’étant pas créancier de la société constituante, il n’est pas soumis à la règle de l’arrêt des voies d’exécution. 

Dès lors, la procédure de saisie-immobilière pouvait donc se poursuivre après mise en cause, par la banque, de l’administrateur judiciaire et du représentant des créanciers. 

Il résulte de la combinaison de ces deux jurisprudences que le bénéficiaire d’une sureté pour autrui : 
  • n’est pas créancier de la société garante et ne peut donc pas déclarer sa créance à la procédure collective ;
  • n’est pas soumis à l’arrêt des voies d’exécution contre le tiers garant en procédure collective. 



Le créancier bénéficiaire de la sureté se retrouve ainsi dans une position très favorable en exerçant seul son droit de préférence sur un bien normalement appréhendé par la procédure collective. 

De son côté, le constituant aura le choix, en application de l’article R321-3 al. 3 du Code des procédures civiles d’exécution, entre laisser la saisie se poursuivre ou payer directement le créancier. Il s’agit là d’une simple faculté et non d’une obligation. 

Il n’en demeure pas moins que cette jurisprudence affaiblit le caractère collectif et unique de la procédure, au profit d’un recours individuel sur le gage commun des créanciers. 

Pourtant, le bien figure dans le patrimoine du constituant et d’autres acteurs peuvent également faire valoir un droit de préférence, comme l’AGS. Serait-il alors possible pour eux d’intenter une action tendant à la protection ou la reconstitution du gage commun des créanciers (v. notamment : Cass. com., 2 juin 2015, n°13-24.714) ? 

Quoi qu’il en soit, les créanciers titulaires d’une sureté réelle pour la dette d’autrui se retrouvent munis d’une garantie diaboliquement efficace, alors que les constituants doivent bien avoir à l’esprit que l’ouverture d’une procédure collective à leur encontre ne préserve plus leurs biens donnés en garantie de l’action du bénéficiaire. 

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