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Réforme du droit des fusions, scissions et apports partiels d'actifs entre sociétés commerciales

Réforme du droit des fusions, scissions et apports partiels d'actifs entre sociétés commerciales

Auteur : Barbara BRAU et Valentine BERNARD
Publié le : 01/08/2023 01 août août 08 2023
Corporate, droit de sociétés, financement

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Amorce : L’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 fait évoluer le droit des fusions, scissions et apports partiels d’actifs entre société commerciales. Dans cette synthèse, nous mettons en évidence les principaux apports de ce texte ainsi que les lacunes auxquelles la loi de ratification devra remédier.

La récente réforme du droit des fusions, scissions et apports partiels d'actifs entre sociétés commerciales en France, initiée par l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 prise en application de la loi du 9 mars 2023 visant à transposer la directive européenne dite « mobilité », et le décret n° 2023-430 du 2 juin 2023, témoigne de l'influence grandissante du droit de l'Union européenne dans ce domaine. 

Cette réforme est applicable aux opérations dont le projet aura été déposé au greffe à compter du 1er juillet 2023. Toutefois, relevant d’une ordonnance, elle n’a pas pour le moment, et jusqu’à sa ratification, de valeur législative. 

La réforme a entrainé des modifications concernant tant les opérations internes que transfrontalières. 

1. Opérations internes : 

Des textes distincts sont créés pour les fusions et les scissions. L’apport partiel d’actifs est modifié. 

1.1.    Fusions 

1.1.1.    Droit commun applicable entre sociétés commerciales. 

Sur le fond, deux modifications : 
  • Introduction d’un nouveau cas de dispense d’échange de titres : lorsque les mêmes associés détiennent dans les mêmes proportions les titres des sociétés fusionnantes ; 
  • Mise à disposition du public du projet de fusion qui sera annexé au registre du commerce et des sociétés ; 
  • En cas d’utilisation de la délégation aux dirigeants : dépôt et publication du projet et de l’avis de fusion un mois avant la date de l’assemblée générale de la société absorbée.

1.1.2.    Fusion impliquant une SARL

  • Toujours pas de dispense du rapport des dirigeants ;
  • Impossibilité d’utiliser la faculté de délégation de compétence et de pouvoirs ; 
  • Possibilité de procéder à une fusion quasi-simplifiée (dont elle était exclue) lorsque l’absorbante détient 90 % des parts ou titres conférant un droit de vote.

1.2.    Scissions 

  • En créant ce nouveau chapitre spécifique, l’ordonnance a omis les opérations réalisées uniquement entre SARL, ce qui exclut du régime spécial, les opérations réalisées uniquement entre SARL : la loi de ratification devrait corriger cette erreur. 
  • Possibilité de scission simplifiée pour les sociétés par actions et les scissions entre sœurs à 100 % ; 
  • Impossibilité pour les associés de sociétés bénéficiaires de recourir aux délégations de compétence et de pouvoirs : à corriger dans la loi de ratification ; 
  • Obligation aux dettes : chaque société bénéficiaire sera tenue de la totalité du passif transmis ; sa solidarité étant limitée à la valeur des actifs nets reçus évalués à la date d’effet de la scission ; possibilité de supprimer cette solidarité dans le traité et dans ce cas, droit d’opposition des créanciers. 

1.3.    Apports partiels d’actifs

  • Régime unique pour toutes les opérations d’apport partiel d’actifs simplifié qu’elles impliquent des sociétés par actions et/ou des SARL : régime simplifié (pas d’assemblées, pas de commissaire à la scission et pas de rapport des dirigeants) pour les opérations réalisées vers le haut ou vers le bas dans un schéma de détention à 100 % ;
  • Le nouveau texte ne traite pas de la nécessité ou non d’augmenter le capital de la bénéficiaire dans un apport simplifié ; 
  • Transposition en droit interne de la possibilité de réaliser une scission partielle au sens de la directive. Sur ce point, la directive étant plus large que le droit français, sa transposition a eu pour résultat la création de trois opérations nouvelles : 
    • Possibilité de réaliser un apport au profit de plusieurs sociétés bénéficiaires, alors qu’auparavant il devait s’agir d’opérations distinctes ; 
    • Scission partielle consistant pour une société à apporter une partie de ses actifs à une autre société, sans se dissoudre, et à attribuer les titres rémunérant cet apport à ses propres actionnaires : possibilité de réaliser une seule et même opération aujourd’hui alors qu’auparavant, on opérait nécessairement en deux temps : rémunération de l’apport par des titres de la bénéficiaire et attribution de ces titres par l’apporteuse à ses associés ; une obligation : prévoir dans le projet d’apport la répartition envisagée et les critères fondant cette répartition ; 
    • Remise directe à ses associés par l’apporteuse de ses propres titres, en plus ou à la place des titres reçus de la bénéficiaire ; 
  • Protection des créanciers : fin du renvoi au régime applicable à la scission, l’apport partiel d’actifs bénéficiant aujourd’hui de son propre régime de protection des créanciers : solidarité des sociétés bénéficiaires ; une solidarité passive qui s’opère sans novation, mais une solidarité limitée à la valeur, à la date d’effet, des actifs nets attribués. Ces points sont rédigés maladroitement et il serait opportun que la loi de ratification en corrige la rédaction. 

2.    Fusion transfrontalière

Des évolutions majeures : 

2.1.    Approbation de la fusion

La directive de 2019 exigeait une majorité comprise entre 2/3 et 90 % des voix ; cette exigence n’étant pas satisfaite pour les SARL et SAS du fait de la liberté statutaire qui leur est applicable. 
L’ordonnance y remédie. 

2.2.    Renforcement du contrôle de la légalité 

  • Le greffe : seule autorité contrôlante (plus de notaire) à qui on ne pourra pas opposer le secret professionnel ; 
  • Délai total de contrôle : 8 mois (non plus 8 jours)
  • Délivrance d’un certificat de conformité par le greffe avant la réalisation de la fusion et dans un délai de 3 mois à compter de la réception de la copie du procès-verbal de l’assemblée approuvant la fusion, prorogé de 3 mois si nécessaire et encore de 2 mois si la difficulté du dossier l’exige ; 
  • Dans un délai de 15 jours après réalisation de la fusion, délivrance par le greffe d’un certificat de légalité si la fusion respecte les conditions et procédures applicables. 
  • En cas de litige, possibilité de requête auprès du juge commis à la surveillance du RCS qui statuera par ordonnance ; 
  • Date de réalisation : la fusion transfrontalière ne peut avoir un effet rétroactif antérieur au contrôle de la légalité ou un effet différé postérieur à la clôture de l’exercice au cours duquel ce contrôle aura été effectué.  

2.3.    Protection des salariés, associés et créanciers

  • Droit pour tous de présenter des observations sur le projet à compter du dépôt de l’avis au greffe et jusqu’à 5 jours avant l’assemblée générale ; 
  • Le projet ne peut plus être publié qu’après obtention de l’avis des IRP ; 
  • Les associés ayant voté contre le projet bénéficient d’un droit de retrait ; demande à formuler dans les 10 jours suivant l’approbation du projet ; 
  • Les créanciers bénéficient d’un droit d’opposition dans un délai de 3 mois à compter de la publication de l’opération. 

3.    Autres opérations transfrontalières 

Trois opérations nouvelles : 

3.1.    Scission et apport partiel d’actifs transfrontaliers 

Régime presque intégralement emprunté au droit interne par jeu de renvois

3.2.    Transformation transfrontalière

Ce changement va entrainer changement de forme sociale, la société devant emprunter une des formes sociales de l’État d’accueil.

La société n’est ni dissoute ni liquidée, elle conserve sa personnalité juridique en dépit du déplacement du siège et du changement de droit applicable. 

Nécessite un projet de transformation, avis des IRP, rapport des dirigeants, commissaire à la transformation, même contrôle de légalité que pour la fusion transfrontalière. 

Conclusion 

Cette ordonnance a un effet général de clarification. Elle prévoit des évolutions majeures comme la scission partielle et le rapprochement des régimes applicables aux sociétés par actions aux SARL. Toutefois, certaines imperfections de rédaction, lacunes et/ou erreurs, devront être corrigées dans la loi de ratification.  

Le cabinet Pivoine Avocat vous accompagne pour vos opérations de fusions, acquisitions et apport partiel d’actifs. N’hésitez pas à nous contacter.
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