LBO ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS
Auteurs : mathilde bouchet, sandra laugier, barbara frau et ghislaine betton
Publié le :
16/04/2021
16
avril
avr.
04
2021
La responsabilité pour insuffisance d’actif peut interroger
Lorsqu’à la suite d’une opération de LBO, la société cible (ou la holding créée à cet effet) se trouve en difficulté et précisément en liquidation judiciaire, la responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif interroge.Cette responsabilité prévue par l’article L.651-2 du code de commerce suppose une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif. Elle sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à cette faute de gestion.
Si la faute de gestion est entendue largement, l’article L.651-2 du code de commerce permet, dans la mesure du possible, d’atténuer le champ d’application de cette faute en précisant « qu’en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ».
C’est dans ce contexte que la Cour de Cassation a condamné les dirigeants d’une société cible à supporter l’insuffisance d’actif de celle-ci pour avoir distribué des dividendes à la Holding, laquelle avait été créée pour les besoins de l’opération.
Le versement des dividendes est inévitable dans le cadre d’une opération de LBO et ce, afin d’assurer le remboursement de la dette d’acquisition.
Or, selon la Cour, ce « versement doit être apprécié au regard de la situation de la société cible et de sa trésorerie, quand bien même ces dividendes sont affectés au LBO ».
Elle précise qu’il est indifférent que la faute reprochée soit antérieure à la constatation de l’insuffisance d’actif. (En l’espèce, la faute avait été commise trois années avant la constatation de l’insuffisance d’actif).
Dès lors que les distributions de dividendes ont pu priver la société de réserves anciennes, lesquelles auraient pu être affectées au règlement des dettes échues, le lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif est susceptible d’être caractérisé.
Pour autant, la décision de distribuer des dividendes appartient aux associés et non aux dirigeants. Dans ces conditions, cette responsabilité peut sembler déconcertante dans la mesure où ils ne disposent pas de pouvoirs décisionnels.
Cela étant, il faut garder à l’esprit que le dirigeant doit toujours agir dans l’intérêt social de la société, lequel est désormais consacré à l’article 1833 du Code civil.
En conséquence, lorsqu’aucune décision stratégique n’est prise par les organes dirigeants alors même que la société connaît des difficultés financières, l’intérêt social est malmené et pourra ainsi être sanctionné.
Différentes décisions ont, dans le même sens, condamné les dirigeants pour insuffisance d’actif à la suite d’une opération de LBO .
A contrario, une décision de la Cour d’Appel de LYON a refusé d’engager la responsabilité des dirigeants en estimant qu’ils n’avaient pas les pouvoirs nécessaires pour pallier à l’insuffisance d’actif à la suite de l’opération de LBO.
Cette décision, bien qu’accommandante pour les dirigeants, demeure un cas isolé et il convient d’encadrer strictement le versement des dividendes dans le cadre d’une opération de LBO et ce notamment au regard de la trésorerie de la société cible.
- Cass.com 9 septembre 2020 n°18-12.444
- Cass. com. 28-11-2000 no 97-15.985 ; Cass. com. 31-5-2011 no 09-13.975 ; Cour d'appel de Versailles, 18 avril 2019, 18/021898
- CA 29 juillet 2013, n°10/09151
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